ВСУ высказался относительно учтения мнения ребенка при определении места его проживания

Согласие ребенка на проживание с одним из родителей не является абсолютной для суда, если такое согласие не будет отвечать и защищать его права и интересы. Такой вывод сделал ВСУ в постановлении №761/29113/14-ц.
В октябре 2014 года Лицо 5 обратился с иском о разделе имущества супругов и определении места жительства ребенка, ссылаясь на то, что с 18.11.95 до 7.08.2014 он находился в зарегистрированном браке с Лицом 6, в котором  родился сын Лицо 7.
Истец просил суд осуществить раздел имущества, являющегося общей совместной собственностью супругов; определить место жительства несовершеннолетнего Лица 7 с ним.
В ноября 2014 г. Лицо 6 подала встречный иск, в котором с учетом уточненных исковых требований просила суд определить место жительства Лица 7 с ней.
Решением Шевченковского районного суда г. Киева от 25.01.2016 иск Лица 5 удовлетворено. Определено место проживания ребенка Лица 7,  с отцом Лицом 5.
Решением Апелляционного суда г. Киева от 11.04.2016 решение Шевченковского районного суда г. Киева от 25.01.2016 отменено и принято новое, которым иск Лица 5 и встречный иск Лица 6 удовлетворено частично: определено место жительства несовершеннолетнего Лица 7,с матерью.
Постановлением ВСС от 7.12.2016 кассационную жалобу Лица 5 удовлетворено, решение Апелляционного суда Киева от 11.04.2016 отменено, решение Шевченковского районного суда г. Киева от 25.01.2016 оставлено без изменений.
В марте 2017 Лицо 6 обратилась в ВСУ с заявлением о пересмотре решения ВСС от 7.12.2016, в которой просит отменить указанное определение и оставить в силе решение суда апелляционной инстанции.
Решая вопрос об устранении расхождений в применении норм материального права в подобных правоотношениях, Судебная палата по гражданским делам ВСУ выходила из такого:
По содержанию ст.31 ГК, малолетним есть ребенок в возрасте до 14 лет.
Согласно ст.160 СК место жительства ребенка, достигшего 10 лет, определяется по общему согласию родителей и самого ребенка.
По чч.1, 2 ст.161 этого кодекса, если мать и отец, которые проживают отдельно, не пришли к согласию относительно того, с кем из них будет проживать малолетний ребенок, спор между ними может решаться органом опеки и попечительства.
При разрешении спора о месте жительства малолетнего ребенка принимаются во внимание отношение родителей к выполнению своих родительских обязанностей, личная привязанность ребенка к каждому из них, возраст ребенка, состояние его здоровья и другие обстоятельства, имеющие существенное значение.
Орган опеки и попечительства или суд не могут передать ребенка для проживания тому с родителей, кто не имеет самостоятельного дохода, злоупотребляет спиртными напитками или наркотическими средствами, своим аморальным поведением может повредить развитию ребенка.
При этом под запретом разлуки ребенка со своей матерью в контексте Декларации прав ребенка следует понимать не обязательность совместного проживания матери и ребенка, а право на их общение, заботу со стороны матери и обеспечения со стороны обоих родителей, в том числе матери, прав и интересов ребенка, предусмотренных настоящей декларацией и Конвенции о правах ребенка от 20.11.89.
В принципе 6 декларации провозглашено, что ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в любви и понимании. Он должен, когда это возможно, расти на попечении и под ответственностью своих родителей и во всяком случае в атмосфере любви и моральной и материальной обеспеченности; малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучен со своей матерью.
Согласно чч.1 и 2 ст.171 СК ребенок имеет право на то, чтобы быть выслушанным родителями, другими членами семьи, должностными лицами по вопросам, которые касаются его лично, а также вопросам семьи. Ребенок, который может высказать свое мнение, должен быть выслушан при решении между родителями спора относительно его места жительства.
Таким образом, с достижением 10 лет у ребенка появляется право не только быть выслушанным и услышанным, но и право принимать активное участие в решении своей судьбы, в частности в определении места проживания. Только в случае совпадения воли трех участников переговорного процесса — матери, отца, ребенка можно достичь мира и согласия.
Аналогичные положения закреплены в ст.12 конвенции, согласно которой государства-участники обеспечивают ребенку, способному сформулировать свои собственные взгляды, право свободно выражать эти взгляды по всем вопросам, касающихся ребенка, причем взглядам ребенка уделяется должное внимание в соответствии с возрастом и зрелостью.
Согласно ст.6 Европейской конвенции об осуществлении прав детей от 25.01.96 при рассмотрении дела, касающегося ребенка, перед принятием решения судебный орган дает возможность ребенку выражать мысли и уделяет им должное внимание.
С этой целью ребенку, в частности, предоставляется возможность быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства, затрагивающего интересы ребенка, непосредственно или через представителя или соответствующий орган в порядке, предусмотренном процессуальными нормами национального законодательства. Закрепление этого права подчеркивает, что ребенок является личностью, с мнением которой нужно считаться, особенно при решении вопросов, которые касаются непосредственно его.
Вместе с тем согласие ребенка на проживание с одним из родителей не должно быть абсолютным для суда, если такое согласие не будет отвечать и защищать права и интересы ребенка, предусмотренные конвенцией и декларацией.
Поэтому, возлагая в основу судебного решения согласие ребенка на проживание с одним из родителей, суд должен проанализировать, не нарушает такое согласие положений конвенции, и привести мотивы, по которым он пришел к выводу о необходимости взять за основу именно мнение ребенка и предоставить ей предпочтение перед другими доказательствами.
Оставляя в силе решение суда первой инстанции на основании желание ребенка проживать с отцом, суд кассационной инстанции в этом деле не указал, не противоречит такое желание его правам и интересам, определенным конвенцией и декларации, не мотивировал это в своем решении, а потому пришел к преждевременному выводу об оставлении в силе решения суда первой инстанции.Таким образом, постановление суда кассационной инстанции подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд кассационной инстанции.